We Are Medil  MAGAZINE – Le modifiche soggettive del RTI in fase di gara (anche) in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’UE C-927/19

1. Premessa; 2. Gli orientamenti del Consiglio di Stato; 3. La Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 7 settembre 2021 (C. 927-19): siamo ad un punto di svolta?; 4. L’ordinanza di rimessione della V Sezione del Consiglio di Stato: l’importanza della pronuncia dell’Adunanza plenaria e possibili risvolti applicativi.

1. Premessa

Il tema relativo alla modifica soggettiva del RTI in caso di perdita da parte di un proprio componente dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 80 del D. Lgs. n. 60/2016 (anche) in fase di gara rappresenta una vexata quaestio su cui la giurisprudenza amministrativa nel corso degli ultimi anni è stata sovente chiamata a pronunciarsi senza, tuttavia, riuscire a delineare un orientamento uniforme e costante. Come si avrà modo di dimostrare con il presente contributo, infatti, la norma di riferimento, costituita dall’art. 48, commi 17,18 e 19 – ter del Codice dei Contratti pubblici ha scontato rilevanti profili di problematicità in ordine al proprio ambito di applicazione, dovuti soprattutto alla poco felice formulazione terminologica e sistematica del nostro legislatore. Una tappa fondamentale nel percorso che condurrà alla definitiva (e tanto agognata) risoluzione del dubbio interpretativo è senza dubbio costituita dalla sentenza resa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea il 7 settembre 2021 nell’ambito della causa C-927/19, la cui portata spiegherà – rectius – ha già spiegato i propri effetti sul piano interno, come dimostra la recentissima ordinanza n. 6959 con cui la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questio juris all’Adunanza Plenaria.

2. Gli orientamenti del Consiglio di Stato

L’elemento problematico è costituito dal fatto che nel corso degli ultimi anni si sono registrati orientamenti giurisprudenziali che si pongono in contrasto tra loro nonché con la ratio della riforma del D. Lgs. 56/2017.

Infatti, in alcune pronunce la Giurisprudenza amministrativa ha fornito un’interpretazione estensiva alla norma de qua. Meritevole di menzione, a tal riguardo, è la sentenza n. 2245/2020 resa dalla III Sezione del Consiglio di Stato che aveva enunciato il principio secondo cui il comma 19-ter dell’art. 48 estende espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19), ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice ancorchè intervenuta in fase di gara, sulla base della considerazione che limitarne la portata, in ragione della locuzione <in corso di esecuzione> inserita nei predetti commi, “sarebbe in contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma, tale da privarlo di significato”.

In senso nettamente opposto si è invece espressa la V Sezione con la sentenza n. 833/2021, nella quale è stato delineato in senso fortemente restrittivo il perimetro di applicazione del comma 19-ter dell’art. 48, dal momento che aveva affermato come anche all’indomani del correttivo del 2017 le modifiche soggettive dei raggruppamenti in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 possano essere operate ma solo nella fase esecutiva del rapporto contrattuale con le Stazioni Appaltanti.

Il quadro giurisprudenziale si era arricchito con l’arresto dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021, in cui, tuttavia, i Giudici di Palazzo Spada pur dando la sensazione di aderire a quest’ultimo orientamento, si erano pronunciati sul tema incidenter tantum, non avendo, di fatto, risolto definitivamente il dubbio interpretativo.

3. La Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 7 settembre 2021 (C. 927-19): siamo ad un punto di svolta?

La sentenza resa dalla CGUE nella causa C – 927-19, come anticipato, può rappresentare un vero e proprio spartiacque.

La Grande Sezione in sede di rinvio pregiudiziale era stata chiamata a pronunciarsi sulla corretta interpretazione dell’art. 63, paragrafo 1, co. 2, della direttiva 2014/24. A tal proposito, giova rammentare che tale disposizione della normativa comunitaria, rubricata “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede che: “[…] L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”. Al fine di correttamente vagliare la portata del dictum della CGUE, è necessario, seppur brevemente, ricostruire la vicenda fattuale.

Il rinvio pregiudiziale era stato operato dalla Corte Suprema di Lituania, a seguito di un ricorso presentato da un operatore economico secondo graduato in una procedura avente ad oggetto l’acquisto di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti, aggiudicata ad un Raggruppamento Temporaneo di Imprese. Le doglianze mosse dal ricorrente, in particolare, vertevano su una dichiarazione (falsa) resa in sede di gara da parte di un componente del RTI concernente il fatturato medio annuo realizzato nell’esercizio di tali attività. Orbene, la Corte dell’UE, nel richiamare l’art. 63, paragrafo 1, co. 2 della citata direttiva ha affermato il principio secondo cui la S.A. in caso di sussistenza di cause di esclusione “possa esigere” o “possa essere obbligata dallo Stato membro da cui dipende ad esigere” che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto alle cui capacità intendeva avvalersi, nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. Inoltre, prima di poter obbligare il Raggruppamento a procedere alla sostituzione del componente interessato da una causa di esclusione di cui all’art. 57, paragrafi 1 e 4, l’Amministrazione, al fine di rispettare l’art. 63, è tenuta a dare all’operatore economico e/o a tale soggetto la “possibilità di presentare le misure correttive eventualmente adottate al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile”. Una tale interpretazione – ha sostenuto la CGUE – contribuisce a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle SS.AA., ex art. 18, paragrafo 1, della direttiva, che viene esplicitamente elevato a principio generale dell’Unione europea.

Definitivamente pronunciandosi sul rinvio pregiudiziale, il Giudice europeo ha pertanto sancito come: “l’art. 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’art. 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico […] si sia reso colpevole di false dichiarazioni […], senza che i suoi partners abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento”. Orbene, tale sentenza costituisce una vera e propria stella polare che dovrà guidare i Giudici nazionali nell’attività ermeneutica dell’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici, al fine di assicurare un’interpretazione coerente con la normativa comunitaria, e quindi, scongiurare possibili procedure di infrazione da parte della Commissione Europea.

4. L’ordinanza di rimessione della V Sezione del Consiglio di Stato: l’importanza della pronuncia dell’Adunanza plenaria e possibili risvolti applicativi

La cartina di tornasole dell’effetto dirompente della sentenza del Giudice europeo è rappresentata dall’ordinanza di rimessione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 6959/2021 nell’ambito del giudizio di appello contraddistinto al Reg. Ric. 2512/2020. Nonostante, come visto, nel precedente arresto (n. 833/2021) la V Sezione si fosse pronunciata escludendo la possibilità di sostituzione di una mandante in caso di perdita in fase di gara dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, avvertendo l’esigenza di un intervento nomofilattico, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la seguente questione: “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18, 19 – ter del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

Particolarmente degne di nota sono le riflessioni compiute sul tema dalla V Sezione, secondo cui:
a) sarebbe eccessivo far ricadere gli effetti negativi di altrui condotte nell’ambito del RTI su imprese la cui affidabilità resti ad ogni modo comprovata in quanto in possesso dei requisiti previsti dalla normativa di riferimento; b) consentire una rimodulazione del Raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti previsti dall’art. 80 è strada ancor più percorribile in sede di gara allorquando la Stazione Appaltante è in grado di compiere tutte le verifiche finalizzate a vagliare l’attendibilità della restante compagine del Raggruppamento; c) rendere possibile una modifica soggettiva del Raggruppamento in corso di gara nel caso di Impresa interessata da provvedimento di interdittiva antimafia, circostanza “ben più allarmante per l’interesse pubblico”, ed escludere tale operazione in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 del Codice costituisce una “distonia” e “contraddizione”.

In conclusione, è lapalissiano come la pronuncia nomofilattica dell’Adunanza Plenaria assumerà un’importanza rilevante ai fini di assicurare alla norma un’interpretazione uniforme e quindi consentire alle Stazioni Appaltanti di assumere provvedimenti in linea con la ratio della riforma del 2017. Ed infatti se nessun dubbio residua in ordine al fatto che vada preservata l’esigenza che la Pubblica Amministrazione non contragga con soggetti privi dei requisiti tecnici e di moralità, non può considerarsi di minore rilevanza la necessità di evitare che in caso di partecipazione congiunta sotto forma di Raggruppamento Temporaneo di imprese, la sopravvenienza di incapacità a contrarre ex art. 80 del Codice dei Contratti che dovesse colpire in fase di gara uno dei componenti possa riverberarsi in senso preclusivo anche sugli altri operatori economici in possesso dei requisiti previsti dalla legge e dalla lex specialis e ciò anche al fine di assicurare alla Stazione Appaltante la migliore offerta individuata all’esito della procedura.

Avv. Mario Santucci